Nieuwsbrief maart 2020 met o.a. familiebank, bestuurdersaansprakelijkheid, bescherming certificaathouder

ONDANKS CORONA ZIJN WIJ VOOR U GEOPEND

Wij zijn u ook in deze tijd graag van dienst. Wel werken wij voor uw en onze veiligheid volgens een strikt coronaprotocol.

Nu u het als gevolg van onze nationale strijd tegen COVID-19 misschien minder druk heeft, zou het kunnen zijn dat u de tijd wilt nemen om te controleren of uw bedrijfsstructuur, estate planning, levenstestament en dergelijke op orde is. Wij zijn u daarbij graag van dienst.

Wij wensen u heel veel gezondheid en geduld toe in deze tijd!

Familiebank

Bij het uitlenen van geld aan kinderen ten behoeve van de aanschaf van een eigen woning, is het werken met een hoge rente als familie wel zo voordelig. Voor ouders is de rente niet belast en voor de kinderen aftrekbaar van de inkomstenbelasting. Hoe hoog mag de rente dan zijn?

Het lenen van ouders of andere familieleden wordt vaak aangeduid met familiebank. Zeker in tijden dat reguliere banken nog al wat eisen hebben, is dit in veel gevallen een uitkomst.

Een van de voorwaarden om bij de financiering van een eigen woning de rente aftrekbaar te laten zijn, is in ieder geval dat er sprake moet zijn van een periodieke (ten minste annuïtaire) aflossing van de lening binnen dertig jaar. Ook moet de rente daadwerkelijk betaald worden aan de ouders. Overigens is het niet vereist dat er ten behoeve van de lening een hypotheek als zekerheid wordt gevestigd. Bij een te lage rente kan er sprake van een schenking zijn. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat hoe meer zekerheid er is dat de schuldeiser zijn geld terugkrijgt, hoe lager de rente mag zijn die hierbij als zakelijk kan worden gekwalificeerd. Maar kan de rente nu ook te hoog zijn? Voor de schenkbelasting is dat zolang de lening onbeperkt aflosbaar is, niet snel het geval.

Voor de aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting heeft de rechter echter bepaald dat een rente van 9% per jaar te hoog is. Ook wanneer er geen hypotheekrecht is gevestigd. De rechter stelt dat in deze situatie een rente van slechts 4,5% per jaar zakelijk zou zijn. Volgens de rechter is er geen substantieel risico van niet betaling door het kind aan de ouders. De rechter gaat er daarbij van uit dat op dat moment de rente voor een vergelijkbare hypothecaire geldlening bij een bank 3% zou zijn.

Het gevolg is dat het deel van de betaalde rente boven de 4,5% niet aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting.

Wil je er zeker van zijn dat jouw familiebankconstructie fiscaal als een huis staat, neem dan contact op met Lizzy Smal-Velthoven of Peter Kooijman.

DGA ook na verkoop aansprakelijk

Als bestuurder van een BV ben je aansprakelijk als je niet goed bestuurt. Onder goed bestuur valt in ieder geval dat je, indien de vennootschap niet kan voldoen aan haar betalingsverplichting aan de fiscus of bedrijfstakpensioenfondsen, deze betalingsonmacht meldt. Maar ook wanneer dat keurig gemeld wordt, kun je aansprakelijk zijn voor tekorten.

Hoewel de hoofdregel is dat enkel de BV aansprakelijk is voor haar schulden, kunnen ook bestuurders of zij die zich als zodanig gedragen aansprakelijk zijn voor die schulden. Dat is het geval indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur. De wet kent een aantal ficties waarin sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het niet melden van betalingsonmacht in het betalen van de premies van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds is er één. Maar ook wanneer de onmacht tijdig wordt gemeld, dan is de bestuurder aansprakelijk als hem kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.

Het Hof Den Bosch stelde onlangs dat een (indirect) bestuurder van een BV aansprakelijk was, ondanks dat hij tijdig melding van een betalingsonmacht had gedaan. Hierbij vond het hof dat de gedragingen van de bestuurder niet alleen worden getoetst over de periode voorafgaande aan de melding, maar ook over de periode erna. De BV is namelijk na de melding aan een katvanger verkocht. Het hof trekt de conclusie dat de verkoop van de aandelen erop gericht was om de vennootschap buiten het bereik van schuldeisers, naar het buitenland te verplaatsen. De rechter rekent dit de bestuurder aan en is van mening dat de niet-betaling van de pensioenpremies het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Wil je de bestuurdersaansprakelijkheid zo veel mogelijk beperken of wil je meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan contact op met Lizzy Smal-Velthoven of Peter Kooijman.

Certificaathouder toch niet aan de goden overgeleverd

Als houder van een certificaat van een aandeel heb je in beginsel enkel recht op de winst en de waardestijging. De rechter heeft onlangs bepaald dat je als certificaathouder niet op je handen hoeft te zitten indien je belangen als certificaathouder in ernstige mate worden geschaad.

In een vechtscheiding, waarbij de (ex-)echtgenoten waren gehuwd onder huwelijksvoorwaarden, was er tijdens het huwelijk een BV opgericht waarbij de man 60% van de aandelen hield en de vrouw 40%. Deze aandelen zijn vervolgens tijdens dat huwelijk gecertificeerd. Hierdoor kwam het stemrecht op de aandelen toe aan een stichting en hadden de echtgenoten enkel nog certificaten welke recht gaven op het economisch belang bij de aandelen. Beide echtgenoten vormden het bestuur van de stichting en hadden daar stemrecht in de verhouding van de gehouden certificaten. In de vechtscheiding bleek dat de man de vrouw buiten de administratieve en financiële verslaglegging heeft gehouden en hij zich eenzijdig tot de bank heeft gewend om betalingen te wijzigen en stop te zetten, terwijl iets anders afgesproken was.

De Ondernemingskamer heeft vervolgens een bepaling die volgens de wet enkel van toepassing is op aandelen toegepast op certificaten. In de wet is een artikel opgenomen waarbij een aandeelhouder beschermd wordt die in een bepaalde mate in zijn belangen wordt geschaad door een mede-aandeelhouder. In dat geval kan de rechtbank worden verzocht dat de aandelen van de aandeelhouder wiens belangen worden geschonden, verplicht moeten worden overgenomen door de andere aandeelhouder(s). De waarde van de over te nemen aandelen wordt dan bepaald door een deskundige.

Doordat de stemverhouding binnen het bestuur naar rato van het aantal certificaten van de man en de vrouw kon worden uitgebracht, is de zeggenschap volgens de Ondernemingskamer niet anders dan wanneer de certificaathouders aandeelhouders zouden zijn. Derhalve dient dit artikel in dit geval ook te worden toegepast op de certificaathouders. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat, gezien de gegeven omstandigheden, de vrouw niet kan worden gehouden als certificaathouder aan te blijven.

Wil je je aandelen certificeren of advies over de gevolgen van certificering van aandelen, neem dan contact op met Lizzy Smal-Velthoven of Peter Kooijman.

Bestuurder voor bepaalde tijd en nietigheid

Bij veel stichtingen en verenigingen staat in de statuten dat bestuurders voor een bepaalde periode worden benoemd. Wat is nu de status van het bestuur als er niet binnen de termijn wordt herbenoemd?

Rechtbank Den Haag heeft onlangs bepaald dat een besluit tot statutenwijziging nietig is. De reden was dat het besluit tot het bijeenroepen van de ledenvergadering niet door het bestuur is genomen aangezien er formeel geen bestuurders meer waren. In de statuten van de vereniging waar het om ging, stond namelijk dat bestuurders voor twee jaar werden benoemd. Ze bevatten geen mogelijkheid tot het voorzetten van de bestuursfunctie zonder (her)benoeming. Daarom is de rechtbank van mening dat het bestuurslidmaatschap na twee jaar eindigt.

De zeven bestuursleden hebben verklaard dat zij allen tegelijkertijd zijn benoemd in juni 2015 op basis waarvan de rechtbank heeft geconcludeerd dat hun bestuurstermijn al in juni 2017 was verstreken. Er heeft geen formele herbenoeming plaatsgevonden. Dit betekent dat zij vanaf juni 2017 geen bestuurder meer waren en de vereniging geen formeel bestuur meer had sinds die datum.

De zeven personen hebben hun werkzaamheden echter voortgezet in een tweede termijn. In februari 2018 hebben de zeven "bestuurders" het besluit genomen om een algemene vergadering bijeen te roepen. Het besluit tot het bijeenroepen van de algemene vergadering kan echter niet worden aangemerkt als een besluit genomen door het bestuur.

Wat betekent dit voor u als bestuurder van een vereniging of stichting? Zorg er voor dat u de benoemingstermijn in acht neemt. Bedenk daarbij dat een jaar een periode van 365 dagen is. Dus wanneer de benoemingsvergadering op 1 mei 2015 is en er bij een benoeming voor twee jaar op 10 mei 2017 een vergadering bijeen wordt geroepen, die bestuurder al geen bestuurder meer is.

Het is ook mogelijk om voor dit soort situaties een voorziening te treffen in de statuten.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Aileen van Driel.

« Terug naar het overzicht